竞价排名服务中的网络关键词排名研究

浏览:/ 2014-11-27

 认定竞价排名服务的法律性质,目的在于对搜索引擎服务商是否负审查义务作出判断。虽然上文的研究结论认为竞价排名服务的法律性质属于商业广告,搜索引擎服务商作为广告发布者应当对参与竞价排名的网络关键词承担审查义务,但这只是理论上的推演,至于法官在司法实践中如何处理,还有待进一步考察。为此,本文选择以法院的判决书文本为素材展开经验研究。通过对判决书的梳理发现,实践中的案例主要有如下两类:(1)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利,此类行为涉嫌构成侵权,而搜索引擎服务商为此提供了技术支持;(2)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是相关领域的通用名称,并不涉及任何第三人的专有权利,但是,关键词链接所指向的网页内容却涉嫌侵权,搜索引擎服务商为此提供了技术支持。在上述两类案件中,权利人(即受害人)往往将直接侵权人和搜索引擎服务商一并诉至法院。法官在审理此类案件时,逐渐形成了如下共识:

  第一,当涉案关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利时,法官认定搜索引擎服务商对关键词链接负有主动审查义务,若未履行审查义务而导致侵权发生时,搜索引擎服务商的行为构成间接侵权。例如在“绿岛风案”中,涉案关键词为“绿岛风”,这是原告商标的组成部分,法官认为:“谷翔公司提供的关键词广告服务系一种新型的网络广告,谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查。”(17)再如,在“大众搬场案”中,涉案关键词为“大众”,这是原告的商标,对此,法官认为:“与搜索引擎通常采用的自然排名相比,竞价排名服务不仅收取费用,还要求用户在注册时必须提交选定的关键词,因此,百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性,在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时,百度应当进一步审查用户的相关资质。”(18)简言之,当涉案关键词是他人的专有权利时,法官往往在判决书中认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务。

  第二,当涉案关键词是相关领域的通用名称时,不管该关键词链接所指向的网页内容是否存在侵权问题,法官一概认定搜索引擎服务商不负审查义务。例如,在“陈茂蓬诉百度在线网络技术有限公司案”(简称“陈茂蓬案”)中,涉案关键词为“早泄”,对此,法官在判决中认定:“竞价排名模式本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段,……百度公司向公众提供搜索引擎服务,仅是网络服务的提供者,其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务。”(19)再如“武汉回归科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案”(简称“武汉回归案”),本案涉及的关键词为“保护卡”、“硬盘保护”等,法官对此认为:“百度作为提供搜索服务的提供者,其提供的竞价排名服务本质上仍是搜索引擎服务,其按照网络用户的搜索要求向网络用户提供找到的相关信息的途径,而其本身并未直接向网络用户提供任何信息。……因而其并无主动审查义务。”(20)简言之,当涉案关键词是相关领域的通用名称时,法官往往认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的关键词链接不负审查义务(参考表1)。

  应当说,案例研究揭示的上述“规律”是法官实践经验和裁判智慧的结晶,它是司法实践中逐步形成的裁判规则。不过,实践中形成的“规律”和裁判规则尚未明确区分审查义务的具体内容和审查对象。正如前文所言,搜索引擎服务商的审查义务可能包括两部分,一是对参与竞价排名的网络关键词本身的审查义务;二是对网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务。对于部分法官没有明确区分审查义务所指的具体内容问题,这里将进一步做出澄清:

  一方面,对于竞价排名服务中的网络关键词的审查义务,实践中可能存在误解。如表1所示,当涉案关键词是第三人的专有权利时,法官往往概括性地认定搜索引擎服务商负有主动审查义务;当涉案关键词是相关领域的通用名称时,法官往往概括性地认定搜索引擎服务商不负审查义务。实际上,搜索引擎服务商对关键词所负的审查义务并不因关键词性质的不同而存在差异;而且,关键词的性质是服务商进行合理审查后才能得知的信息,如果根据关键词的性质来判断服务商是否负审查义务,则颠倒了因果关系。至于部分判决概括性地认定负审查义务或不负审查义务的表述,应当具体区分不同的上下文语境。所谓的不负审查义务的观点,应当指网络关键词链接所指向的网页内容,它不包括网络关键词本身。因此,在竞价排名服务中,服务商对参与竞价排名的网络关键词应当负有主动审查义务,该义务不因关键词的性质而有差异。

  另一方面,关于网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务,虽然不是本文研究的重点,但有必要做出交代,以避免可能存在的混淆。对于关键词链接所指向的网页内容的审查义务,现行法的规定相对明确。其中,《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者(包括搜索引擎服务商,下同)的两项法定义务:一是接到侵权通知后的删除或断开链接义务;二是网络服务提供者“明知或应知(《信息网络传播权保护条例》第23条)”,或者“知道(《侵权责任法》第36条第3款)”所链接的内容构成侵权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施(这里是否适用于竞价排名的网络关键词,有待下文的分析)。因此,搜索引擎服务商对于网络关键词的审查义务和对关键词链接所指向的网页内容的注意义务,实践中应当予以明确区分。

  综上可知,关于搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务问题,司法实践中基本形成了如下裁判规则:搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务,因不履行该义务而导致第三人权利受侵害时,搜索引擎服务商的行为应当构成间接侵权。

  需要进一步反思的是,实践中为何会形成上述裁判规则?该裁判规则是否具有正当性?对此,虽然我们难以确定哪个“先例”开创了该规则,(21)但可以肯定的是,如下因素影响了该裁判规则的形成:

  (1)与其它案件相比,竞价排名案件具有相当的特殊性,由于中国(乃至欧美各国)的竞价排名市场属于寡头市场,以百度、谷歌和雅虎公司为代表的搜索引擎服务商占据了中国绝大部分的竞价排名市场份额,由此带来的结果是,实践中关于竞价排名的争议案件基本都是以这几个寡头企业为被告(前述“经验研究”也证实了这一点),对于涉及同一被告的类似案件,前后案的诉讼代理人可能来自同一个工作团队。以百度公司为被告的案件为例,2006年的“陈茂蓬案”、2007年的“北京全脑教育研究院诉北京百度网讯科技有限公司案”、(22)2009年的“史三八案”和2010年的“沃力森案”,其诉讼代理人都是北京金之桥知识产权代理有限公司的职员宋哲以及百度公司法务部的李波或齐健荣。被告及其诉讼代理人对自己的案件自然烂熟于胸,一旦有“先例”判决出现,被告及代理人在后案中,将会有充足的动力向法官披露前案判决中有利于自己的裁判规则,后案法官也借此知晓前案。而且,当法官遇到疑难案件时,搜索相关判决作为办案参考也是常见情况。因此,后案法官有选择性地参考前案的判决思路,甚至直接与前案法官进行沟通交流,可能是形成统一裁判规则的重要原因。

  (2)不可否认的是,除了前后案法官之间的沟通交流外,某些“英雄所见略同”的原理和共识才是形成统一裁判规则的根本原因,而这也正是该裁判规则的正当性及其理论基础所在。

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